🏳️‍🌈 Le Défenseur des Droits et la protection de la transidentité

L’identité de genre est la catégorie socioculturelle de genre à laquelle une personne s’identifie. Elle répond à la question « Qui suis-je ? », à ne pas confondre avec l’orientation sexuelle qui répond à l’interrogation « Qui j’aime ? ».

L’identité de genre est un des 26 critères de discrimination identifiés par la loi et la jurisprudence. A ce jour, de nombreuses discriminations persistent : 64 % des personnes transgenres en France déclarant avoir subi une discrimination liée à leur identité de genre dans les 12 mois précédents (Agence européenne des droits fondamentaux, 2023).

Aussi, dans sa décision-cadre du 16 juin 2025, le Défenseur des droits a formulé plusieurs recommandations permettant d’améliorer le respect de l’identité de genre des personnes transgenres, dans de nombreux secteurs, et notamment en matière de :

🔹 État civil : pour une reconnaissance de la civilité souhaitée indépendamment de la mention inscrite à l’état civil, mais également une procédure déclarative simplifiée pour le changement de prénom et de sexe, y compris pour les mineurs… ;

🔹 Santé : avec une formation spécifique des professionnels, le respect de l’autodétermination, un accès équitable à la prise en charge des parcours de transition sur tout le territoire… ;

🔹 Éducation : c’est notamment l’application renforcée de la circulaire de 2021 en milieu scolaire, et l’adaptation des établissements privés ;

🔹 Sport : avec la lutte contre les exclusions dans les compétitions et la promotion corrélative de la mixité, pouvant notamment être relayées par des référents LGBTI au sein des fédérations ;

🔹 Emploi : avec une prévention contre les discriminations mais aussi le respect de la civilité sur les supports administratifs, même sans modification de l’état civil ;

🔹 Forces de sécurité : une amélioration de l’accueil avec notamment la formation au respect de l’identité de genre et la désignation de référents ;

🔹 Privation de liberté : avec une affectation dans les établissements correspondant à l’identité de genre exprimée, et un refus du placement à l’isolement fondé uniquement sur l’identité de genre.

Retrouvez la décision dans son intégralité ici 👉 https://lnkd.in/dqwqQC_8


Outre mon intérêt spécifique sur ce sujet, j’ai pu intervenir et enseigner sur cette thématique dans le cadre de la Clinique juridique en droit des libertés de l’Université Grenoble Alpes, grâce au Professeur Anca Ailincai. J’y ai notamment rencontré Béatrice DENAES dont les actions en faveur de la visibilité et de la pédagogie sont un vrai levier pour mieux comprendre cette thématique ✨

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⛪ Le fait religieux en milieu professionnel

❓ De quoi s’agit-il ?
Le fait religieux est l’ensemble des manifestations et expressions d’une croyance ou appartenance religieuse dans l’espace social. Il désigne la dimension objective et observable de la religion, au-delà de la foi qui relève de l’intime.

En milieu professionnel, il peut se traduire par :
➕ Le port de signes religieux
➕ Des demandes d’aménagement du temps de travail (pour prières, fêtes religieuses)
➕ Des requêtes alimentaires spécifiques (cantine, repas d’affaires, séminaires)
➕ Des demandes d’espace de prière ou de recueillement
➕ Des refus d’exécuter certaines tâches ou collaborations pour motifs religieux
➕ Des manifestations prosélytes.

📕 Dans le secteur public, le principe de laïcité implique la neutralité de l’Etat et de ses agents.
Dans le secteur privé, le cadre juridique repose sur un principe de non-discrimination et des restrictions justifiées par la nature des tâches à accomplir.

Trois questions autour du fait religieux en entreprise :

1️⃣ Quid du port d’un signe ou d’un vêtement religieux ?
C’est autorisé, mais des interdictions peuvent être justifiées pour des raisons de sécurité, de santé ou d’hygiène sanitaire.
La jurisprudence considère aujourd’hui qu’un employeur ne peut interdire à un salarié en contact avec la clientèle le port de tout signe manifestant des convictions personnelles, sauf à insérer cette interdiction dans une clause spécifique du règlement intérieur.

2️⃣ Peut-on refuser d’exécuter certaines missions pour motif religieux ?
Non, la religion ne peut pas être un motif avancé pour refuser de réaliser certaines tâches pour lesquelles le salarié a été embauché.
Par exemple, refuser de travailler certains jours en raison de considérations religieuses peut être constitutif d’une faute.

3️⃣ Quid du culte sur le lieu de travail ?
Un salarié peut demander un aménagement d’horaire pour pratiquer son culte sur son lieu de travail. C’est une demande à laquelle l’employeur peut accéder, mais il n’y est pas obligé. En effet, l’organisation du temps de travail relève de son pouvoir de direction, et il lui revient de définir les horaires adaptés à la bonne marche de l’entreprise.

Un salarié peut tout à fait prier dans son bureau pendant son temps de pause, si cela ne nuit pas à la bonne organisation du travail, ni ne perturbe le travail de ses collègues.
L’employeur a la possibilité d’interdire les prières si elles ont lieu pendant le temps de travail, voire de sanctionner un salarié.

Enfin, le prosélytisme est interdit, et un salarié pourrait être sanctionné pour avoir tenté, sur son lieu de travail, de convaincre ses collègues ou d’autres salariés d’adhérer à sa religion.


Sur le même sujet, voir la conversation entre Noémie LE MENN, psychologue du travail et coach, et Carole Vercheyre-Grard, avocate en droit social : https://rb.gy/awbsjr

⚖️ Droit du travail : reconnaissance possible d’une discrimination syndicale en l’absence de comparaison

En droit du travail, comme en droit de la fonction publique, le principe général de non discrimination implique qu’aucune décision ne peut être prise relativement au recrutement, à l’évolution de carrière, la formation, l’octroi de congés, la rémunération etc., sur la base d’un critère discriminatoire, par exemple l’activité syndicale d’un salarié ou d’un agent.

💥 Une jurisprudence récente en matière judiciaire permet d’alléger la démonstration de la discrimination. Afin d’en étudier sa portée, revenons sur les caractères de la discrimination :

📕 Afin d’être caractérisée, la discrimination suppose la réunion de plusieurs conditions :
1️⃣ un traitement défavorable
2️⃣ relevant d’un périmètre visé par la loi, par exemple l’emploi
3️⃣ et fondé sur un critère arbitraire, en l’occurrence les activités syndicales.

S’agissant de la charge de la preuve, un régime probatoire aménagé permet au plaignant d’apporter des éléments laissant supposer qu’il est victime d’un traitement discriminatoire. Nous vous en parlions ici 👉 https://rb.gy/psk25j

Concernant la démonstration du traitement défavorable, elle s’appuie traditionnellement sur la comparaison opérée avec d’autres agents, placés dans la même situation ou dans une situation similaire.
C’est ce que la Cour d’appel de Paris avait retenu dans cette espèce, indiquant que le plaignant ne produisait pas d’éléments permettant d’établir une comparaison avec d’autres salariés.

🤔 Or il peut être très difficile d’apporter des éléments relatifs à d’autres salariés, permettant d’établir une comparaison et matérialisant une différence au détriment du plaignant.

📌 Novatrice, la Cour de cassation indique que « l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés ».
La Haute Juridiction estime ainsi que les éléments produits par le salarié étaient suffisants à laisser présumer l’existence d’une discrimination à son encontre, et qu’il appartenait à l’employeur de démontrer que les différentes décisions prises à son encontre, étaient objectivement fondées.

👉 Cet arrêt revêt une portée significative, ouvrant la voie à une démonstration facilitée de la possible existence d’une discrimination, tous critères confondus, la formulation n’incluant pas spécifiquement la discrimination syndicale, s’appliquant potentiellement à tout critère de discrimination.

Réf. : Cour de cassation, Chambre sociale, 2 octobre 2024, n°23-15.636

📌 Comment prouver une discrimination dans l’emploi ?

Il est très rare d’avoir la preuve irréfutable de ce qu’un employeur a refusé ce poste à cette personne en raison d’un critère arbitraire.

D’où la question : comment faire pour apporter la preuve d’une discrimination ?

En pratique, cette preuve n’est pas toujours aisée à rapporter. C’est pourquoi le législateur a entendu faciliter la charge de la preuve au profit des plaignants. En effet, jusqu’en 2008, ceux-ci devaient rapporter une preuve établissant avec certitude la discrimination dont ils indiquaient faire l’objet.

📕 Depuis une adaptation du droit communautaire, que l’on retrouve dans le droits français à l’article 4 de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008, il existe un principe général d’aménagement de la charge de la preuve en matière civile.

En droit du travail, c’est l’article L. 1134-1 du Code du travail qui reprend ce principe.
En droit de la fonction publique, le Conseil d’État l’a appliqué pour la première fois en 2009 dans l’arrêt Perreux.

Le processus se fait en deux temps :

1️⃣ Tout d’abord, il revient au plaignant d’apporter des éléments laissant supposer une discrimination à son égard.
« Laissant supposer » et non pas « établissant », indiquant ici un degré d’exigence moindre dans l’établissement de la preuve.

2️⃣ Dans un second temps, il appartient à l’employeur de démontrer que les différentes décisions prises concernant le salarié sont objectives, c’est-à-dire exemptes de toute discrimination.

Illustrations :
➡️ Discrimination fondée sur l’origine ethnique : un salarié constate que ses primes sont inférieures de plusieurs centaines d’euros à celles de ses collègues occupant des postes similaires, avec mêmes fonctions hiérarchiques et attributions. Le salarié n’a reçu aucun reproche professionnel ni sanction disciplinaire. La seule différence apparente est son origine ethnique. Face à ces éléments, l’employeur n’a pas pu justifier objectivement cet écart de rémunération, établissant ainsi la discrimination.

➡️ Potentielle discrimination après un congé maternité : une agente signale devoir systématiquement relancer sa hiérarchie pour ses congés, qui lui sont accordés plus tardivement qu’à ses collègues, situation qui perdure depuis son retour de congé maternité. En défense, l’employeur invoque son statut d’encadrante, la vacance du poste d’adjoint et la nécessité d’assurer la continuité du service pour justifier ses décisions concernant cette agente. La discrimination n’est pas établie.

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💥 Focus sur le harcèlement discriminatoire

On parle souvent ici de harcèlement ou de discrimination, mais saviez-vous que le harcèlement discriminatoire existe également ? Le point sur cette qualification parfois méconnue.

💡 Le harcèlement discriminatoire, c’est quoi ?

Ce sont des comportements motivés par la personne même de la victime, que ce soit ses caractéristiques personnelles (sexe, âge, orientation sexuelle, handicap…) ou ses libertés fondamentales (opinions syndicales, religieuses…) et qui se manifestent par des actes tels que des moqueries, brimades, injures, dénigrement, menaces…

Finalement, c’est une forme de harcèlement, motivée par une discrimination, laquelle est strictement prohibée par la loi.

❓ Des exemples ?

▪️ C’est le fait d’afficher dans une salle de repos la photographie d’un primate portant l’inscription du prénom d’un salarié (Cour d’appel de Rennes, 10 décembre 2014, RG n° 14/00134).

▪️C’est pour une salariée, de retrouver un poste inférieur à ses missions avant son départ en congé maternité (Cour d’appel de Paris, 29 septembre 2021, RG n° 18/13267).

▪️C’est encore pour un agent public homosexuel de découvrir un DVD à caractère pornographique dans son casier (Décision du Défenseur des droits, MLD n°2014-079 du 22 octobre 2014).

📕 Quelles obligations pour l’employeur ?

Classiquement, l’employeur privé comme public est débiteur d’une obligation en matière de prévention de la santé et de la sécurité des collaborateurs placés sous son autorité.
Cela implique la prévention de tout type de risque, dont ceux liés au harcèlement (article L. 4121-2 du Code du travail).

Suivant le principe d’aménagement de la charge de la preuve, il revient au salarié/agent s’estimant victime de harcèlement discriminatoire d’apporter des éléments laissant présumer l’existence de tels faits à son encontre. A charge ensuite pour l’employeur de démontrer que les décisions en direction de ce salarié/agent sont objectivement fondées et exemptes de tout harcèlement ou discrimination (Cour de cassation, soc., 1er juin 2016, n°14-19.702 et Conseil d’État, Ass., 30 octobre 2009, Mme PERREUX, n°298348 et CE, 10 janvier 2011, Mme LEVEQUE, n°325268).

📌 Sur la protection de la victime présumée :

La dénonciation de bonne foi des faits de harcèlement discriminatoire ne peut jamais justifier de représailles, l’employeur devant veiller à ce que la personne qui s’estime victime ne soit pas isolée, stigmatisée ou encore sanctionnée suite à sa dénonciation.


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⛔ Discrimination aux origines

Parmi les 26 critères de discrimination reconnus, plusieurs peuvent se recouper et caractériser une discrimination à raison de l’origine. C’est notamment le cas de :
➡️ L’appartenance ou non à une prétendue race
➡️ L’appartenance ou non à une nation
➡️ L’appartenance ou non à une ethnie
➡️ L’origine
D’autres, plus larges, peuvent coïncider avec l’origine. C’est le cas :
➡️ Du patronyme
➡️ De la capacité à s’exprimer dans une langue étrangère
➡️ Du lieu de résidence.

📊 Dans son 13°baromètre « La perception des discriminations dans l’emploi » (2020), le Défenseur des droits a mis en évidence que 41 % des personnes actives en France déclarent avoir été victimes d’au moins un propos ou comportement sexiste, homophobe, raciste, lié à l’état de santé, au handicap, à la religion ou à toutes autres caractéristiques personnelles au travail. Y compris dans la Fonction Publique.

📈 L’étude DARES intitulée « Discrimination à l’embauche des personnes d’origine supposée maghrébine : quels enseignements d’une grande étude par testing ? » (2021) a mis en évidence que pour recevoir le même nombre de réponses positives, une personne dont les nom et prénom sont à consonance maghrébine doit envoyer en moyenne 1,5 fois plus de candidatures qu’une personne ayant le même profil mais avec des nom/prénom à consonance française.

Pourtant, l’égalité figure dans notre devise.
Pourtant, la loi interdit formellement la discrimination, et la pénalise à hauteur de 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende.
Le Code du travail et le Code général de la fonction publique posent un principe de nondiscrimination, susceptible de poursuites disciplinaires.

La discrimination directe comme indirecte sont illicites :
🔹 La discrimination directe est la situation dans laquelle une personne est traitée différemment par rapport à un autre individu ou un groupe.
Projet Callisto a rencontré une situation dans laquelle un agent public ne percevait aucune prime contrairement à ses collègues, cet agent n’ayant fait l’objet d’aucune sanction disciplinaire. La seule différence tenait à son origine ethnique. Ce que l’employeur n’a pu contredire.

🔹 Une discrimination indirecte renvoie à l’hypothèse d’une décision en apparence objective, mais dont les effets sont négatifs envers un groupe de personnes.
Par exemple, le fait pour un employeur d’exiger une maîtrise parfaite de la langue officielle du pays peut être reconnu comme une discrimination indirecte fondée sur l’origine ethnique pour les collaborateurs qui ne seraient pas en contact de manière régulière avec des clients.

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Plusieurs ressources existent qui peuvent vous informer sur vos droits et les démarches à entreprendre : inspection du travail, CSE, Défenseur des Droits, syndicat, avocat…

Le sexisme est une discrimination

Cette affirmation surprend toujours quand je l’énonce en formation.
Et pourtant, la distinction à raison du sexe est un des critères de discrimination reconnus par la loi et la jurisprudence.

📕 La loi ne distingue pas en raison du sexe (ni du genre d’ailleurs). Ainsi, toute distinction opérée quelque soit le sexe ou le genre, qu’il soit féminin, ou masculin, est prohibée.
Dans les faits, la distinction est faite le plus souvent au détriment des femmes.

🔎 C’est ce que plusieurs études ont récemment démontré :

✖ Selon le Haut Conseil à l’Égalité, dans son 6° état du sexisme en France de janvier 2024, 86% des femmes ont déjà vécu une situation sexiste, toutes sphères confondues.

✖ Au travail, d’après le Baromètre StOpE de 2023, 80% des femmes estiment que les attitudes et décisions sexistes sont « régulières au travail ».

❔Alors concrètement le sexisme, c’est quoi ?

➡ Le sexisme est un ensemble de croyances qui déterminent des processus de socialisation, comportements et attentes qui postulent, soutiennent et perpétuent une inégalité entre les femmes et les hommes au sein de la société.

Ces croyances sont basées sur des stéréotypes du genre, qui attribuent à un sexe des qualités et compétences particulières. Ce qu’aucun travail de recherche scientifique n’a permis de vérifier et d’affirmer à ce jour.

↪ Ce faisant, l’idéologie sexiste postule et perpétue la discrimination d’un sexe au détriment de l’autre.

Au sein de notre société, le masculin est davantage valorisé, et avec lui les valeurs et croyances qu’il véhicule, directement liées aux stéréotypes de genre : les hommes sont censés être forts, assertifs, ambitieux…

Tandis que le féminin et ce qu’il représente est dévalorisé ; des expressions telles que « trucs de bonne femme » sont empreintes de « sexisme hostile » selon les chercheurs en psychologie Susan Fiske et Peter Glick.

Ces considérations ne sont pas sans impacts concrets : en France, les femmes ont longtemps été considérées comme « incapables » juridiquement, c’est-à-dire frappées d’incapacité, et ne bénéficiant ainsi pas des mêmes droits que les hommes (droit de vote, liberté de travailler, de disposer d’un compte en banque…).

💹 A l’heure actuelle, rien qu’en matière salariale, on estime à 4% la discrimination qui serait faite à l’égard des femmes en matière de rémunération. Et en matière d’emploi, les difficultés concernent aussi la difficulté des femmes à accéder à certains milieux, à des postes à responsabilité…

Discrimination et talons hauts !

Dans une décision du 4 avril 2024, le Défenseur des droits s’est prononcé sur le refus d’embauche à un poste d’hôtesse en raison du refus de la candidate de porter des talons.

Zoom sur cette affaire :

Une postulante candidate auprès d’une agence spécialisée dans l’événementiel pour un poste d’hôtesse sur un salon. Parmi les missions, figure le port obligatoire de talons hauts toute la journée. Ce que la candidate refuse. Et qui conduit au rejet de sa candidature au motif exprès de sa « non envie de porter des talons ».

Interrogée par la Défenseure des Droits, la société recruteuse fait valoir 2 arguments :

– Le premier relatif aux motifs multiples de refus, a été balayé par l’autorité administrative indépendante, estimant qu’une discrimination peut être constituée dès lors qu’un critère discriminatoire a été pris en compte, sans qu’il soit le motif exclusif de la décision.

– Le second point tenant à la légitimation par la société recruteuse de la mise en place de restrictions vestimentaires au regard de l’image de marque liée au poste susvisé.
Ce à quoi l’AAI répond que de telles restrictions peuvent être recevables uniquement si elles correspondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, et que la restriction est adaptée et proportionnée au but recherché.

Elle rappelle sa décision-cadre du 2 octobre 2019 relative aux discriminations dans l’emploi fondées sur l’apparence physique, dans laquelle elle s’était prononcée sur la notion de perception des codes vestimentaires obéissant à des stéréotypes de genre. Elle en avait conclu que la nécessité de véhiculer l’image d’une entreprise doit demeurer proportionnée à l’objectif recherché.

❎ La Défenseure des Droits souligne que l’obligation pour les femmes de porter des talons, au-delà des risques de troubles musculo-squelettiques, suscite depuis plusieurs années controverses et débats au sein de la société en raison de sa perception sexiste et discriminatoire.

Dans le cas de cette affaire, les conditions d’exercice décrites dans la fiche de poste impliquent une station debout prolongée et des déplacements réguliers, missions pour lesquelles le port de talons hauts est susceptible de contrevenir à l’obligation de santé et de sécurité auquel l’employeur est tenu.

La Défenseure des Droits ajoute que le maintien d’une image de marque peut être atteint par des moyens appropriés et proportionnés à l’objectif recherché, au travers de la mise en place d’exigences vestimentaires plus générales de « présentation soignée » ou encore « d’élégance », permettant ainsi de supprimer tout risque discriminatoire.

❌ La société mise en cause n’ayant pas apporté la preuve que le refus de la candidature est justifié par des motifs objectifs, étrangers à toute discrimination, la discrimination est par conséquent établie.

L’âgisme, un des 26 critères de discrimination reconnus par la loi et la jurisprudence

L’âgisme regroupe les stéréotypes liés à la façon d’envisager l’âge quel qu’il soit, les préjugés sur ce qu’inspire l’âge et la façon de se comporter, dont tout un chacun peut être victime. En effet, l’âgisme touche tout le monde.
Instinctivement, on peut penser aux comportements condescendants adoptés envers les personnes âgées. Mais selon l’OMS, l’âgisme s’illustre dans un panel plus large de situations, par exemple en matière de politiques tendant au rationnement des soins de santé en fonction de l’âge, ou encore dans les pratiques qui limitent les possibilités des jeunes de contribuer à la prise de décision sur le lieu de travail.

📕 En droit, on parle de discrimination à raison de l’âge dès lors qu’une décision est prise sur ce fondement qui empêche l’accès à un bien, un service, un emploi… Une telle décision est illégale.
⚠ Par exemple, l’accès à un emploi conditionné à une limite d’âge est une discrimination, et en tant que telle, prohibée par la loi. Le Code du travail pose un principe de non discrimination, repris par le Code général de la fonction publique. Il s’agit en outre d’un délit, prévu par le Code pénal, et réprimé de 3 ans de prison et 45 000 euros d’amende.

📈 En matière d’accès à l’emploi toujours, 47 % des seniors indiquent avoir subi une discrimination à raison de l’âge. Et pour 75 % des managers, l’âge joue défavorablement à l’embauche.

Sur l’employabilité, les chiffres sont assez constants : la HALDE soulignait il y a plusieurs années que la France n’employait que 37% des personnes âgées de 54 à 64 ans, soit 5 points en dessous de la moyenne de l’Union européenne. A l’inverse, la Suède présente un taux d’activité des 54-65 ans de 70 % ! Ce qui a peu évolué aujourd’hui…

A l’échelle mondiale, selon un rapport des Nations Unies de mars 2021, 1 personne sur 2 aurait des attitudes âgistes !

💡 Un parallèle peut se faire en matière d’âgisme, en comparaison avec l’idéologie sexiste. En effet, le sexisme se décline en sexisme hostile, bienveillant et ambivalent.
Pour l’âgisme, c’est pareil ! Il peut être hostile, avec des propos et comportements agressifs voire violents. Il peut aussi s’exercer de manière bienveillante, en apparence. En réalité, sous couvert de protection des aînés, sont justifiés des comportements véhiculant de la pitié et de la sympathie visant par exemple à les exclure (limiter les visites), restreindre leurs droits (limiter leurs sorties et activités, restreindre leur droit aux soins).

D’ailleurs, l’OMS a pu relever que ce type de comportements s’est aggravé pendant la crise sanitaire, et noter que « dans certains cas, l’âge a été utilisé comme seul critère pour déterminer l’accès aux soins médicaux et aux traitements d’importance vitale et justifier l’isolement physique ».

Harcèlement discriminatoire en droit du travail

📕 L’article L. 1152-1 du Code du travail pose un principe général d’interdiction du harcèlement moral, indiquant parmi ses éléments constitutifs la répétition d’agissements de nature à dégrader les conditions de travail du salarié.

🏛 Si la répétitivité est un élément indispensable, la jurisprudence judiciaire a pu indiquer que lorsque le harcèlement moral prend la forme d’une discrimination prohibée, il peut être constitué même en cas de fait indésirable unique.
C’est ce qu’a décidé le Défenseur des droits dans des décisions des 1er juillet 2013 et 31 juillet 2014, suivi par la Cour d’appel de Rennes dans un arrêt rendu le 10 décembre 2014.

Ceci ne s’appliquait qu’au secteur privé uniquement et ce, pendant une période de dix ans.

👩‍⚖️ Mais récemment, la jurisprudence administrative semble avoir suivi ses homologues du judiciaire.
Dans une affaire du 5 mai 2023, le Défenseur des droits a estimé que le harcèlement moral discriminatoire peut être regardé comme constitué dès lors qu’un ou plusieurs agissements portant atteinte à la dignité, telles des injures racistes, conduisent notamment à une dégradation des conditions de travail ou de l’état de santé de la victime, y compris dans la fonction publique.