Il est très rare d’avoir la preuve irréfutable de ce qu’un employeur a refusé ce poste à cette personne en raison d’un critère arbitraire.
D’où la question : comment faire pour apporter la preuve d’une discrimination ?
En pratique, cette preuve n’est pas toujours aisée à rapporter. C’est pourquoi le législateur a entendu faciliter la charge de la preuve au profit des plaignants. En effet, jusqu’en 2008, ceux-ci devaient rapporter une preuve établissant avec certitude la discrimination dont ils indiquaient faire l’objet.
📕 Depuis une adaptation du droit communautaire, que l’on retrouve dans le droits français à l’article 4 de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008, il existe un principe général d’aménagement de la charge de la preuve en matière civile.
En droit du travail, c’est l’article L. 1134-1 du Code du travail qui reprend ce principe.
En droit de la fonction publique, le Conseil d’État l’a appliqué pour la première fois en 2009 dans l’arrêt Perreux.
Le processus se fait en deux temps :
1️⃣ Tout d’abord, il revient au plaignant d’apporter des éléments laissant supposer une discrimination à son égard.
« Laissant supposer » et non pas « établissant », indiquant ici un degré d’exigence moindre dans l’établissement de la preuve.
2️⃣ Dans un second temps, il appartient à l’employeur de démontrer que les différentes décisions prises concernant le salarié sont objectives, c’est-à-dire exemptes de toute discrimination.
Illustrations :
➡️ Discrimination fondée sur l’origine ethnique : un salarié constate que ses primes sont inférieures de plusieurs centaines d’euros à celles de ses collègues occupant des postes similaires, avec mêmes fonctions hiérarchiques et attributions. Le salarié n’a reçu aucun reproche professionnel ni sanction disciplinaire. La seule différence apparente est son origine ethnique. Face à ces éléments, l’employeur n’a pas pu justifier objectivement cet écart de rémunération, établissant ainsi la discrimination.
➡️ Potentielle discrimination après un congé maternité : une agente signale devoir systématiquement relancer sa hiérarchie pour ses congés, qui lui sont accordés plus tardivement qu’à ses collègues, situation qui perdure depuis son retour de congé maternité. En défense, l’employeur invoque son statut d’encadrante, la vacance du poste d’adjoint et la nécessité d’assurer la continuité du service pour justifier ses décisions concernant cette agente. La discrimination n’est pas établie.
Vous pensez être victimes de discrimination ? Vous pouvez contacter le Défenseur des droits !
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Étiquette : discrimination
💥 Focus sur le harcèlement discriminatoire
On parle souvent ici de harcèlement ou de discrimination, mais saviez-vous que le harcèlement discriminatoire existe également ? Le point sur cette qualification parfois méconnue.
💡 Le harcèlement discriminatoire, c’est quoi ?
Ce sont des comportements motivés par la personne même de la victime, que ce soit ses caractéristiques personnelles (sexe, âge, orientation sexuelle, handicap…) ou ses libertés fondamentales (opinions syndicales, religieuses…) et qui se manifestent par des actes tels que des moqueries, brimades, injures, dénigrement, menaces…
Finalement, c’est une forme de harcèlement, motivée par une discrimination, laquelle est strictement prohibée par la loi.
❓ Des exemples ?
▪️ C’est le fait d’afficher dans une salle de repos la photographie d’un primate portant l’inscription du prénom d’un salarié (Cour d’appel de Rennes, 10 décembre 2014, RG n° 14/00134).
▪️C’est pour une salariée, de retrouver un poste inférieur à ses missions avant son départ en congé maternité (Cour d’appel de Paris, 29 septembre 2021, RG n° 18/13267).
▪️C’est encore pour un agent public homosexuel de découvrir un DVD à caractère pornographique dans son casier (Décision du Défenseur des droits, MLD n°2014-079 du 22 octobre 2014).
📕 Quelles obligations pour l’employeur ?
Classiquement, l’employeur privé comme public est débiteur d’une obligation en matière de prévention de la santé et de la sécurité des collaborateurs placés sous son autorité.
Cela implique la prévention de tout type de risque, dont ceux liés au harcèlement (article L. 4121-2 du Code du travail).
Suivant le principe d’aménagement de la charge de la preuve, il revient au salarié/agent s’estimant victime de harcèlement discriminatoire d’apporter des éléments laissant présumer l’existence de tels faits à son encontre. A charge ensuite pour l’employeur de démontrer que les décisions en direction de ce salarié/agent sont objectivement fondées et exemptes de tout harcèlement ou discrimination (Cour de cassation, soc., 1er juin 2016, n°14-19.702 et Conseil d’État, Ass., 30 octobre 2009, Mme PERREUX, n°298348 et CE, 10 janvier 2011, Mme LEVEQUE, n°325268).
📌 Sur la protection de la victime présumée :
La dénonciation de bonne foi des faits de harcèlement discriminatoire ne peut jamais justifier de représailles, l’employeur devant veiller à ce que la personne qui s’estime victime ne soit pas isolée, stigmatisée ou encore sanctionnée suite à sa dénonciation.
Le harcèlement discriminatoire fait partie de nos modules de formation, déclinables sur mesure pour toute structure. N’hésitez pas à nous contacter !
⛔ Discrimination aux origines
Parmi les 26 critères de discrimination reconnus, plusieurs peuvent se recouper et caractériser une discrimination à raison de l’origine. C’est notamment le cas de :
➡️ L’appartenance ou non à une prétendue race
➡️ L’appartenance ou non à une nation
➡️ L’appartenance ou non à une ethnie
➡️ L’origine
D’autres, plus larges, peuvent coïncider avec l’origine. C’est le cas :
➡️ Du patronyme
➡️ De la capacité à s’exprimer dans une langue étrangère
➡️ Du lieu de résidence.
📊 Dans son 13°baromètre « La perception des discriminations dans l’emploi » (2020), le Défenseur des droits a mis en évidence que 41 % des personnes actives en France déclarent avoir été victimes d’au moins un propos ou comportement sexiste, homophobe, raciste, lié à l’état de santé, au handicap, à la religion ou à toutes autres caractéristiques personnelles au travail. Y compris dans la Fonction Publique.
📈 L’étude DARES intitulée « Discrimination à l’embauche des personnes d’origine supposée maghrébine : quels enseignements d’une grande étude par testing ? » (2021) a mis en évidence que pour recevoir le même nombre de réponses positives, une personne dont les nom et prénom sont à consonance maghrébine doit envoyer en moyenne 1,5 fois plus de candidatures qu’une personne ayant le même profil mais avec des nom/prénom à consonance française.
Pourtant, l’égalité figure dans notre devise.
Pourtant, la loi interdit formellement la discrimination, et la pénalise à hauteur de 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende.
Le Code du travail et le Code général de la fonction publique posent un principe de nondiscrimination, susceptible de poursuites disciplinaires.
La discrimination directe comme indirecte sont illicites :
🔹 La discrimination directe est la situation dans laquelle une personne est traitée différemment par rapport à un autre individu ou un groupe.
Projet Callisto a rencontré une situation dans laquelle un agent public ne percevait aucune prime contrairement à ses collègues, cet agent n’ayant fait l’objet d’aucune sanction disciplinaire. La seule différence tenait à son origine ethnique. Ce que l’employeur n’a pu contredire.
🔹 Une discrimination indirecte renvoie à l’hypothèse d’une décision en apparence objective, mais dont les effets sont négatifs envers un groupe de personnes.
Par exemple, le fait pour un employeur d’exiger une maîtrise parfaite de la langue officielle du pays peut être reconnu comme une discrimination indirecte fondée sur l’origine ethnique pour les collaborateurs qui ne seraient pas en contact de manière régulière avec des clients.
👉 Vous pensez être victime de discrimination ?
Plusieurs ressources existent qui peuvent vous informer sur vos droits et les démarches à entreprendre : inspection du travail, CSE, Défenseur des Droits, syndicat, avocat…
Le sexisme est une discrimination
Cette affirmation surprend toujours quand je l’énonce en formation.
Et pourtant, la distinction à raison du sexe est un des critères de discrimination reconnus par la loi et la jurisprudence.
📕 La loi ne distingue pas en raison du sexe (ni du genre d’ailleurs). Ainsi, toute distinction opérée quelque soit le sexe ou le genre, qu’il soit féminin, ou masculin, est prohibée.
Dans les faits, la distinction est faite le plus souvent au détriment des femmes.
🔎 C’est ce que plusieurs études ont récemment démontré :
✖ Selon le Haut Conseil à l’Égalité, dans son 6° état du sexisme en France de janvier 2024, 86% des femmes ont déjà vécu une situation sexiste, toutes sphères confondues.
✖ Au travail, d’après le Baromètre StOpE de 2023, 80% des femmes estiment que les attitudes et décisions sexistes sont « régulières au travail ».
❔Alors concrètement le sexisme, c’est quoi ?
➡ Le sexisme est un ensemble de croyances qui déterminent des processus de socialisation, comportements et attentes qui postulent, soutiennent et perpétuent une inégalité entre les femmes et les hommes au sein de la société.
Ces croyances sont basées sur des stéréotypes du genre, qui attribuent à un sexe des qualités et compétences particulières. Ce qu’aucun travail de recherche scientifique n’a permis de vérifier et d’affirmer à ce jour.
↪ Ce faisant, l’idéologie sexiste postule et perpétue la discrimination d’un sexe au détriment de l’autre.
Au sein de notre société, le masculin est davantage valorisé, et avec lui les valeurs et croyances qu’il véhicule, directement liées aux stéréotypes de genre : les hommes sont censés être forts, assertifs, ambitieux…
Tandis que le féminin et ce qu’il représente est dévalorisé ; des expressions telles que « trucs de bonne femme » sont empreintes de « sexisme hostile » selon les chercheurs en psychologie Susan Fiske et Peter Glick.
Ces considérations ne sont pas sans impacts concrets : en France, les femmes ont longtemps été considérées comme « incapables » juridiquement, c’est-à-dire frappées d’incapacité, et ne bénéficiant ainsi pas des mêmes droits que les hommes (droit de vote, liberté de travailler, de disposer d’un compte en banque…).
💹 A l’heure actuelle, rien qu’en matière salariale, on estime à 4% la discrimination qui serait faite à l’égard des femmes en matière de rémunération. Et en matière d’emploi, les difficultés concernent aussi la difficulté des femmes à accéder à certains milieux, à des postes à responsabilité…
Discrimination et talons hauts !
Dans une décision du 4 avril 2024, le Défenseur des droits s’est prononcé sur le refus d’embauche à un poste d’hôtesse en raison du refus de la candidate de porter des talons.
Zoom sur cette affaire :
Une postulante candidate auprès d’une agence spécialisée dans l’événementiel pour un poste d’hôtesse sur un salon. Parmi les missions, figure le port obligatoire de talons hauts toute la journée. Ce que la candidate refuse. Et qui conduit au rejet de sa candidature au motif exprès de sa « non envie de porter des talons ».
Interrogée par la Défenseure des Droits, la société recruteuse fait valoir 2 arguments :
– Le premier relatif aux motifs multiples de refus, a été balayé par l’autorité administrative indépendante, estimant qu’une discrimination peut être constituée dès lors qu’un critère discriminatoire a été pris en compte, sans qu’il soit le motif exclusif de la décision.
– Le second point tenant à la légitimation par la société recruteuse de la mise en place de restrictions vestimentaires au regard de l’image de marque liée au poste susvisé.
Ce à quoi l’AAI répond que de telles restrictions peuvent être recevables uniquement si elles correspondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, et que la restriction est adaptée et proportionnée au but recherché.
Elle rappelle sa décision-cadre du 2 octobre 2019 relative aux discriminations dans l’emploi fondées sur l’apparence physique, dans laquelle elle s’était prononcée sur la notion de perception des codes vestimentaires obéissant à des stéréotypes de genre. Elle en avait conclu que la nécessité de véhiculer l’image d’une entreprise doit demeurer proportionnée à l’objectif recherché.
❎ La Défenseure des Droits souligne que l’obligation pour les femmes de porter des talons, au-delà des risques de troubles musculo-squelettiques, suscite depuis plusieurs années controverses et débats au sein de la société en raison de sa perception sexiste et discriminatoire.
Dans le cas de cette affaire, les conditions d’exercice décrites dans la fiche de poste impliquent une station debout prolongée et des déplacements réguliers, missions pour lesquelles le port de talons hauts est susceptible de contrevenir à l’obligation de santé et de sécurité auquel l’employeur est tenu.
La Défenseure des Droits ajoute que le maintien d’une image de marque peut être atteint par des moyens appropriés et proportionnés à l’objectif recherché, au travers de la mise en place d’exigences vestimentaires plus générales de « présentation soignée » ou encore « d’élégance », permettant ainsi de supprimer tout risque discriminatoire.
❌ La société mise en cause n’ayant pas apporté la preuve que le refus de la candidature est justifié par des motifs objectifs, étrangers à toute discrimination, la discrimination est par conséquent établie.
L’âgisme, un des 26 critères de discrimination reconnus par la loi et la jurisprudence
L’âgisme regroupe les stéréotypes liés à la façon d’envisager l’âge quel qu’il soit, les préjugés sur ce qu’inspire l’âge et la façon de se comporter, dont tout un chacun peut être victime. En effet, l’âgisme touche tout le monde.
Instinctivement, on peut penser aux comportements condescendants adoptés envers les personnes âgées. Mais selon l’OMS, l’âgisme s’illustre dans un panel plus large de situations, par exemple en matière de politiques tendant au rationnement des soins de santé en fonction de l’âge, ou encore dans les pratiques qui limitent les possibilités des jeunes de contribuer à la prise de décision sur le lieu de travail.
📕 En droit, on parle de discrimination à raison de l’âge dès lors qu’une décision est prise sur ce fondement qui empêche l’accès à un bien, un service, un emploi… Une telle décision est illégale.
⚠ Par exemple, l’accès à un emploi conditionné à une limite d’âge est une discrimination, et en tant que telle, prohibée par la loi. Le Code du travail pose un principe de non discrimination, repris par le Code général de la fonction publique. Il s’agit en outre d’un délit, prévu par le Code pénal, et réprimé de 3 ans de prison et 45 000 euros d’amende.
📈 En matière d’accès à l’emploi toujours, 47 % des seniors indiquent avoir subi une discrimination à raison de l’âge. Et pour 75 % des managers, l’âge joue défavorablement à l’embauche.
Sur l’employabilité, les chiffres sont assez constants : la HALDE soulignait il y a plusieurs années que la France n’employait que 37% des personnes âgées de 54 à 64 ans, soit 5 points en dessous de la moyenne de l’Union européenne. A l’inverse, la Suède présente un taux d’activité des 54-65 ans de 70 % ! Ce qui a peu évolué aujourd’hui…
A l’échelle mondiale, selon un rapport des Nations Unies de mars 2021, 1 personne sur 2 aurait des attitudes âgistes !
💡 Un parallèle peut se faire en matière d’âgisme, en comparaison avec l’idéologie sexiste. En effet, le sexisme se décline en sexisme hostile, bienveillant et ambivalent.
Pour l’âgisme, c’est pareil ! Il peut être hostile, avec des propos et comportements agressifs voire violents. Il peut aussi s’exercer de manière bienveillante, en apparence. En réalité, sous couvert de protection des aînés, sont justifiés des comportements véhiculant de la pitié et de la sympathie visant par exemple à les exclure (limiter les visites), restreindre leurs droits (limiter leurs sorties et activités, restreindre leur droit aux soins).
D’ailleurs, l’OMS a pu relever que ce type de comportements s’est aggravé pendant la crise sanitaire, et noter que « dans certains cas, l’âge a été utilisé comme seul critère pour déterminer l’accès aux soins médicaux et aux traitements d’importance vitale et justifier l’isolement physique ».
Harcèlement discriminatoire en droit du travail
📕 L’article L. 1152-1 du Code du travail pose un principe général d’interdiction du harcèlement moral, indiquant parmi ses éléments constitutifs la répétition d’agissements de nature à dégrader les conditions de travail du salarié.
🏛 Si la répétitivité est un élément indispensable, la jurisprudence judiciaire a pu indiquer que lorsque le harcèlement moral prend la forme d’une discrimination prohibée, il peut être constitué même en cas de fait indésirable unique.
C’est ce qu’a décidé le Défenseur des droits dans des décisions des 1er juillet 2013 et 31 juillet 2014, suivi par la Cour d’appel de Rennes dans un arrêt rendu le 10 décembre 2014.
Ceci ne s’appliquait qu’au secteur privé uniquement et ce, pendant une période de dix ans.
👩⚖️ Mais récemment, la jurisprudence administrative semble avoir suivi ses homologues du judiciaire.
Dans une affaire du 5 mai 2023, le Défenseur des droits a estimé que le harcèlement moral discriminatoire peut être regardé comme constitué dès lors qu’un ou plusieurs agissements portant atteinte à la dignité, telles des injures racistes, conduisent notamment à une dégradation des conditions de travail ou de l’état de santé de la victime, y compris dans la fonction publique.
Le harcèlement discriminatoire est caractérisé même sans intention de nuire
🏦 C’est ce qu’il ressort d’une jurisprudence de la Chambre criminelle de 2006, ou encore d’une décision du Défenseur des droits de 2014 : le harcèlement discriminatoire peut être reconnu même si l’auteur des faits n’a pas agi avec l’intention de nuire.
Ainsi, des agissements définis par l’auteur lui-même comme portant peu à conséquence et insusceptibles d’offenser autrui, doivent toujours s’analyser au regard de la perception et du ressenti provoqués chez la personne qui les reçoit.
D’où l’appréciation éminemment subjective en matière de harcèlement discriminatoire, la blague ou l’humour dit « potache » étant susceptibles d’offenser son destinataire et d’engager la responsabilité de l’employeur qui faillirait à son obligation d’assurer la santé et la sécurité de ses salariés, laquelle est, rappelons-le, une obligation de résultat.
Le Défenseur des droits a reconnu un 26ème critère de discrimination !
ℹ Et c’est la « qualité de lanceur d’alerte, de facilitateur d’une alerte ou de lien avec un lanceur d’alerte » qui entre parmi la liste déjà fournie des critères de discrimination révélés.
📕 Cette évolution est le fruit de la Loi n°2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte, définie depuis 2016 dans la Loi du 9 décembre 2016 dite loi Sapin II.
Les lanceurs et lanceuses d’alerte sont des personnes qui signalent ou divulguent publiquement des informations concernant des faits répréhensibles ou contraires à l’intérêt général.
Les critères cumulatifs pour être reconnus comme lanceur.se d’alerte :
– être une personne physique
– ne tirer aucune contrepartie financière directe du signalement
– être de « bonne foi », c’est-à-dire disposer d’éléments supposant la véracité des faits allégués et leur potentielle gravité rendant nécessaire ladite alerte
– avoir eu connaissance des faits à titre personnel, ou en avoir eu connaissance de façon licite dans un cadre professionnel.
La loi de 2022 renforce le statut protecteur au bénéfice des lanceur·ses d’alerte, dès lors protégés contre toute mesure de représailles disciplinaires ou discriminatoires prises en lien avec l’alerte.
Des mesures de protection particulières s’appliquent également et ce, de manière inédite, à leur entourage.
🚨 A noter que plusieurs types d’informations sont exclus du régime de l’alerte : secrets de défense nationale, secret médical, secret des délibérations, enquêtes et de l’instruction judiciaire…
Enfin, le Défenseur des Droits est compétent pour accompagner, informer, orienter, certifier le statut de lanceur.se d’alerte et offrir sa protection contre d’éventuelles mesures de représailles.
L’agissement sexiste, une incrimination récente
Le texte :
La loi du 17 août 2015 a crée dans le Code du travail, un article L. 1142-2-1 relatif à l’interdiction de tout agissement sexiste en milieu professionnel.
Le texte explique que « nul ne doit subir d’agissement sexiste défini comme tout agissement lié au sexe d’une personne ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».
Des exemples :
Dans son kit pour agir contre le sexisme, le Conseil supérieur de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes cite un certain nombre d’exemples significatifs pour illustrer les multiples formes que peut prendre un agissement sexiste. C’est par exemple :
– critiquer une femme parce qu’elle n’est pas assez féminine selon l’auteur
– critiquer un homme parce qu’il n’est supposément pas assez viril
– avoir une conduite verbale ou une posture corporelle qui montre de l’hostilité envers une personne en raison de son sexe : misogynie avérée, dédain, mépris pour une personne en raison de son sexe, ou pour une catégorie de personnes en raison de leur sexe
– ne pas prendre les compétences des salariés au sérieux, et les humilier parce que ce sont des femmes par exemple : « bonnes à faire la popote », « t’aurais du rester dans ta cuisine »…
– commentaires humiliants ou désobligeants en raison du sexe
– proférer des menaces ou tout autre comportement verbal ou physique fondé sur le sexe de la personne
– faire des blagues sexistes, obscènes, graveleuses, de manière répétée
– fragiliser le sentiment de compétence par des remarques ou des pratiques offensantes…
La sanction :
À l’inverse d’autres incriminations (cf infra), le sexisme ordinaire est dépourvu d’équivalent dans le Code pénal. En effet, l’auteur d’un agissement sexiste est seulement susceptible d’être sanctionné de manière disciplinaire par son employeur.
Concrètement, il encourt un avertissement, un blâme, ou toute autre mesure disciplinaire telle une rétrogradation, une mutation et éventuellement, si les conditions le permettent, un licenciement.
Cette sanction touche tout type de collaborateur de l’entreprise, aussi bien les cadres que les employés, puisque l’auteur d’un agissement sexiste peut se trouver être un supérieur hiérarchique direct, un responsable ou encore un collègue de la victime.
Pour attraire devant les juridictions répressives (tribunal correctionnel), il convient de se référer à des infractions pénales approximatives du sexisme, comme les injures à caractère sexiste, le harcèlement, moral ou sexuel, ou la discrimination en raison du sexe.
Distinction avec des notions voisines :
❦ Le harcèlement, qu’il soit moral ou sexuel, suppose des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits, à la dignité, à la santé ou à l’avenir professionnel de la personne.
Le harcèlement est réprimé à la fois par le Code du travail et par le Code pénal. C’est-à-dire qu’il fait encourir à la fois une sanction disciplinaire et une sanction pénale.
L’agissement sexiste quant à lui, est un comportement unique, ponctuel, réprimé de manière disciplinaire uniquement.
A noter : à partir du moment où l’agissement sexiste vient à se répéter, il peut être constitutif de harcèlement sexuel.
❦ La discrimination s’entend d’une différence de traitement reposant sur un motif lié à la santé, à l’âge, au sexe, à la religion, aux opinions d’une personne (liste non exhaustive). Elle est un délit pénal, et fait encourir 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende.
L’agissement sexiste peut constituer une mesure de discrimination, mais ce n’est pas systématique.
⇒ D’une manière générale, la notion de sexisme, a fortiori celle de sexisme ordinaire, est codifiée dans la notion d’agissement sexiste alors que dans le harcèlement et la discrimination, elle ne se retrouve pas à proprement parler ; elle peut s’y retrouver, mais ce n’est pas leur essence.
La responsabilité de l’employeur :
L’employeur est susceptible de voir sa responsabilité civile engagée, et être ainsi condamné à réparer le préjudice subi.
En effet, la victime a la possibilité de saisir le conseil des prud’hommes en vue d’obtenir réparation. Cela peut se faire de deux façons :
– au titre de la violation de l’interdiction de tout agissement sexiste sur le lieu de travail, s’il est commis par un salarié de l’entreprise,
– au titre du non-respect, par l’employeur, de son obligation de santé et de sécurité, et ce, quelle que soit la personne ayant commis ces agissements (client, collègue, supérieur).